非法持有毒品罪中的“情节严重”量刑标准如何认定？ 作者：未知     时间：2016-02-24    来源：互联网

　　我国刑法第348条规定：非法持有海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。对于何为“情节严重”，刑法和司法解释均为作出明确规定。法院系统有不同的认定标准，如部分法院观点是非法持有海洛因或者甲基苯丙胺35克以上的，即为情节严重，但中级法院有明确观点，却又未明确表达。例如被告人江某非法持有甲基苯丙胺50克德案件，检察机关以非法持有毒品“情节严重”提起诉讼，法院判处被告人5年有期徒刑，被告人上诉后，二审法院改判被告人3年有期徒刑，但判决中未载明“情节严重”的认定问题。

　　观点：

　　刑法第348条规定（摘录）：非法持有海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　因此，该条基本上根据持有的毒品数量作为设定不同法定刑的根据，以甲基苯丙胺为例，持有50克以上的为7年以上有期徒刑，持有不足50克的，处3年以下有期徒刑、拘役或管制。但是，在3年以上7年以下有期徒刑的量刑空挡中，则用“情节严重”来填补，这也意味着，去“情节严重”一词只是在第一量刑档次基础上的加重处罚条件，而绝不是第三量刑档次上的“减轻处罚条件”，只有在非法持有鸦片200克以上不满1000克，海洛因或者甲基苯丙胺10克不满50克或者其他毒品数量较大的情况下，才考虑“情节”严重问题。如果非法持有鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或其他毒品数量大的，则直接适用第三量刑档次，即也处以7年以上有期徒刑。此时，虽然也要考察犯罪情节，但是这和作为第二量刑档次的“情节严重”不是一回事。

　　这个问题中，法院的两个观点恐怕都是有问题的：其一，基层法院观点是，非法持有海洛因或者甲基苯丙胺35克以上的，即为情节严重，在明确数额已成为固有标准情况下，即10克以上不满50克，处3年以下有期徒刑，因此，35克就只能适用这一量刑幅度，而不能视为可以突破这一量刑幅度的“情节严重”；其二，由于刑法中的“以上、以下、以内”包括本数。因此，江某持有甲基苯丙胺已经达到50克，至少应当处7年有期徒刑，因此，法院的量刑先是5年，再改为 3年，如果没有其他从宽情节，这一量刑是不正确的。

　　摘要：“为吸毒者代购毒品”并非我国近年出现的新现象，但随着国家禁毒投入的加大和社会对毒品非法需求的增加，该问题在当前表现得尤为突出。对于 “为吸毒者代购毒品”的性质，刑法并没有明确规定，理论上素来争论激烈。这个问题也一直为我国审判实践关注。

　　2000年最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（简称“南宁会议纪要”）指出：“有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。”2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（简称 “大连会议纪要”）对该问题作了进一步规定：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”

　　根据以上规定可见，对于为吸毒者代购毒品行为的性质，两会议纪要的规定并没有本质的不同。与“南宁会议纪要”相比，“大连会议纪要”只是进一步明确了行为人代购毒品牟利场合性质的认定。但是，笔者不太赞同会议纪要对该问题的认识，具体理由如下：

　　首先，在司法实践中，“为吸毒者代购毒品”可以分为两种情形：一是主观上出于牟利的目的，为吸食毒品者代购毒品；二是主观上不是出于牟利目的，为吸食毒品者代购毒品。根据“大连会议纪要”的规定，代购者是否从中牟利，对于行为是否属于贩卖毒品罪具有决定性意义。具体来说，代购者从中牟利的，代购者成立贩卖毒品罪；反之，代购者不以牟利为目的的，不成立贩卖毒品罪。很明显，“大连会议纪要”对该种情形下，代购者行为的性质是以“代购者主观上是否具有牟利目的”来区分的。也就是说，代购者主观上是否具有牟利目的是决定该场合行为性质的标准。但是，这种理解难以符合刑法理论和司法实务对“贩卖”行为的理解。将代购场合代购者牟利的情形界定为代购者变相买卖商品，难以符合一般国民对贩卖意义的认识，是违反罪刑法定的类推解释。

　　其次，与毒品制造、走私、运输一样，贩卖是促进毒品流通的重要环节，正因为贩卖毒品具有促进毒品流通的重要价值，所以，刑法才认为其社会危害性大，各国刑法都将其规定为最为严重的犯罪类型之一。而为吸毒者代购毒品的行为，本质是吸毒者购买毒品用于吸食的帮助行为（或称为居间行为），和毒品吸食者行为一体构成了毒品的“购买行为”。在刑法上，任何帮助行为的可罚性及其可罚程度都不能脱离被帮助者的行为孤立看待。如果将“为吸毒者代购毒品的行为” 解释为贩卖，在法律上则明显拔高了该行为的性质，不符合该行为的事实属性。还有，司法实践中，毒品的贩卖行为人主观上往往具有牟利的目的，但必须注意的是：这里的“牟利”是以毒品作为对价交易而获取的利润，“为吸毒者代购毒品”的场合，其中的“利”并不是毒品的对价，赚取的多是少量或一定量的介绍费。所以，不能认为“赚取少量介绍费的代购行为，实际上相当于变相加价出售毒品。”

　　第三，如前指出，“大连会议纪要”之所以将“以牟利为目的，为毒品吸食者代购毒品”行为解释为贩卖毒品罪，重要原因在于刑法第355条第2款的规定，即“以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家管制的能够使人形成隐僻的麻醉药品、精神药品的，依照本法第三百四十七条规定定罪处罚。”对此，我们认为，刑法第355条第2款之所以要强调“以牟利为目的”要件，主要是为了限定向吸食、注射毒品的人提供毒品行为的处罚范围，避免实践中将对该类对象的毒品赠与行为也按照贩卖毒品罪处罚。该款中的“以牟利为目的”应当采取限制解释的方法，限于“毒品作为对价交换场合”，而不能将为毒品吸食者代购毒品场合赚取少量介绍费或劳务费的也解释为属于该款的“以牟利为目的”。

　　综上，我们认为，在“为吸毒者代购毒品”的场合，代购者并不具有独立的交易地位，即便行为人主观上出于代购牟利目的，也不宜认定为属于毒品的贩卖行为（或变相贩卖行为）。若为他人代购毒品数量超过刑法第348条规定数量最低标准，宜按照非法持有毒品罪认定。

　　“大连会议纪要”提出的“在代购的场合，行为人牟利的，虽然形式上可能是赚取少量介绍费，但实际上却相当于变相加价出售毒品”，该结论过于武断，并不足取。

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